Question: Wann kann man seinen Beruf nicht mehr ausüben kann?

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Berufsunfähig ist, wer seinen zuletzt ausgeübten Beruf, so wie er ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgestaltet war, infolge Krankheit, Körperverletzung oder mehr als altersentsprechendem Kräfteverfall ganz oder teilweise voraussichtlich auf Dauer nicht mehr ausüben kann.

Sehr geehrte Damen und Herren, wir haben einen Mitarbeiter seit ca. Seit 1,5 Jahren ist der Mitarbeiter krank und wird die Tätigkeit für die er ursprünglich eingestellt wurde nicht mehr ausüben können. Der Einsatz in einem anderen Bereich ist schwierig, da auch hier größerer körperliche Anstrengungen nicht ausschließbar sind. Die Rentenanstalt möchte unseren Mitarbeiter Mitte 50 gerne bei uns belassen und würde eine bestimmte Zeit einen Teil seines Gehaltes übernehmen.

Grundsätzlich wollen wir die Chance unserem Mitarbeiter nicht ganz verschließen und könnten uns daher evtl. Für den Fall, dass wir unserem Mitarbeiter andere Aufgaben zuteilen, können wir zum jetzigen Zeitpunkt natürlich nicht sagen, ob er diese zu unserer Zufriedenheit ausführt. Wenn wir einen neuen Mitarbeiter einstellen würden wir hier eine Probezeit vereinbaren, diese Möglichkeit suchen wir entsprechend auch für dieses Experiment.

Unsere Bereitschaft unseren erkrankten Mitarbeiter ggf. Arbeitszeit und Gehalt würden neu festgelegt, wir sind hier tarifgebunden, das Gehalt wäre jedoch in jedem Fall geringer. Die Alternative wäre eine krankheitsbedingte Kündigung. Kann so etwas durch eine Änderungskündigung oder evtl. Aufhebungsvertrag mit Wiedereinstellung rechtssicher ausgestaltet werden?

Unser Mitarbeiter wäre hier sicher sehr kooperativ. Wir sind ein mittelständischer Betrieb mit ca. Vielen Dank für Ihre Einschätzung Sehr geehrter Fragensteller, eine Änderungskündigung ist stets ein heißes Eisen, für das ich einen Kollegen vor Ort hinzuziehen könnte. Gerade die Vereinbarung einer Probezeit erscheint recht gewagt. Vor allem mit dem durchschaubaren Ziel der Kündigung. Man wird hiermit bei Gericht scheitern.

Wesentlich sicherer scheint es im Rahmen der Ferndiagnose den Weg über eine ordentliche Kündigung zu gehen, wenn der Arbeitnehmer auch auf dem neuen Posten erkranken sollte und eine weitere Änderungskündigung keinen Sinn machen sollte. Am einfachsten ist sicher neben der Weisung die einvernehmliche Zusatzvereinbarung der neuen Tätigkeit.

Eine Probezeit, die eine weitestgehend grundlose Kündigung kurzfristige Kündigung ermöglich, sehe ich aber weder im Rahmen einer Änderungskündigung noch einer einvernehmlichen Lösung. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei krankheitsbedingten Kündigungen 1. Vorrang der Änderungs- vor der Beendigungskündigung 2.

Problem: Kenntnisstand Wann kann man seinen Beruf nicht mehr ausüben kann? Arbeitgebers 3. Der Beitrag geht der Frage nach, welche Anforderungen eine krankheitsbedingte Kündigung unter Beachtung insbesondere der oben bezeichneten Urteile erfüllen muss, um einer gerichtlichen Kontrolle standzuhalten.

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei krankheitsbedingten Kündigungen 1. Vorrang der Änderungs- vor der Beendigungskündigung a Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Zu was der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Beendigungskündigung verpflichtet ist, wurde insbesondere in einer viel zitierten Entscheidung aus dem Jahre 1997 zusammengefasst.

Der Arbeitgeber ist danach gehalten, den Arbeitnehmer zur Vermeidung einer krankheitsbedingten Beendigungskündigung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen, falls ein solch gleichwertiger oder zumutbarer Arbeitsplatz frei und der Arbeitnehmer für die dort zu leistende Arbeit geeignet ist3.

Damit steht fest, dass der Arbeitgeber vorrangig auf Grund seines Weisungsrechts einen neuen Arbeitsplatz zuweisen muss, bei dem es voraussichtlich zu ähnlichen Krankheitszeiten nicht kommen wird. Wie sich aus dem Tatbestand des Urteils entnehmen lässt, ging es um die Frage, ob die gewünschte Versetzung in eine andere Abteilung von dem 32 Horcher: Vorrang der Änderungskündigung und betriebliches Eingliederungsmanagement RdA 2009, 31 arbeitsvertraglich vereinbarten Versetzungsrecht gedeckt sei, es ging aber nicht um die Frage, ob die Zuweisung einer anderen Tätigkeit notfalls auch per Änderungskündigung zu erfolgen habe.

Nach dieser Entscheidung ist dem Arbeitgeber jedenfalls aber ein sog. Als mildere Mittel wurden im Folgenden aber nicht etwa die Änderungskündigung aufgeführt, sondern die Einstellung einer Aushilfskraft, vorübergehende Umorganisation, zeitweilige Einführung von Mehrarbeit etc. Es herrscht jedenfalls im Ergebnis Einigkeit dahingehend, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer grundsätzlich auf einem anderen, leidensgerechten Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen hat. Hierbei blieb in der Vergangenheit allerdings teilweise unklar, ob als Mittel der Herbeiführung der geänderten Arbeitsbedingungen nur die Versetzungsmöglichkeit kraft Direktionsrechts bzw.

Anknüpfungspunkt ist der — auch bei nicht schwer behinderten Arbeitnehmern geltende — Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Auch losgelöst von der bisherigen Rechtsprechung kann es keinen Zweifel geben, dass der Grundsatz des Vorrangs einer Änderungs- vor einer Beendigungskündigung auch bei einer krankheitsbedingten Kündigung eingreift8. Für den Bereich der Kündigung von Schwerbehinderten lässt sich ein anderes Ergebnis wohl schon mit Blick auf das Europarecht kaum begründen.

Die unterlassene Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements ist beim Grundsatz des Verhältnismäßigkeitsprinzips zu verankern und wirkt sich vor allem auf die Darlegungs- und Beweislast aus.

Der Arbeitgeber muss nunmehr bei unterbliebener Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements ausführen, warum eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung ausgeschlossen ist oder der Arbeitnehmer nicht auf einem alternativen anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit eingesetzt werden kann13. Die unterbliebene Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements dürfte damit zukünftig eine große Rolle bei der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Rahmen von krankheitsbedingten Kündigungen spielen14.

Problem: Kenntnisstand des Arbeitgebers Das gemeinhin für richtig befundene Ergebnis, dass der Arbeitgeber notfalls eine Änderungskündigung aussprechen 33 Horcher: Vorrang der Änderungskündigung und betriebliches Eingliederungsmanagement RdA 2009, 31 muss, um eine leidensgerechte Weiterbeschäftigung sicher zu stellen, kann sich in der Praxis für den Arbeitgeber als problematisch durchführbar erweisen.

Denn dieser weiß in der Regel nicht, welche Art von Erkrankung den Fehlzeiten zu Grunde liegt. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung sich nach dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers zu erkundigen15. Erkundigt sich der Arbeitgeber dennoch, ist der Arbeitnehmer nach h. Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, von sich aus über Art und Verlauf seiner Krankheit zu informieren17.

Grundsätzlich muss sich der Arbeitnehmer auch nicht nach den Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens gefallen lassen, wenn er vorprozessual schweigt und erst im Prozess nach Ausspruch der Kündigung die negative Prognose bestreitet18. Denn in der unterlassenen Mitwirkung vor Ausspruch der Kündigung kann weder eine Beweisvereitelung gesehen werden noch ist der Arbeitgeber völlig schutzlos gestellt.

Es bleibt ihm nämlich unbenommen, bei Vertragsbeginn eine Pflicht zur Untersuchung zu vereinbaren, so dass bei einer Weigerung des Arbeitnehmers eine Abmahnung ausgesprochen werden könnte19. Unabhängig von dem Problem der ärztlichen Untersuchung zu Beweiszwecken ist der Arbeitnehmer u. An dieser Ausgangslage ändert sich durch nichts.

Trotzdem handelt es sich bei der Mitwirkungspflicht um eine bloße, nicht einklagbare Obliegenheit des Arbeitnehmers. Ein anders lautender Standpunkt wäre nicht nur im Hinblick auf problematisch, bei einer Behinderung stünde dies zudem auch im Widerspruch zu den. Wenn der Arbeitnehmer nicht gezwungen sein kann, im Kündigungsschutzprozess zu seiner Krankheit Stellung zu nehmen24, so kann für eine im Vorfeld angesiedelte Maßnahme zur Vermeidung einer Kündigung nichts anderes gelten25.

Damit wird der Arbeitgeber — trotz des betrieblichen Eingliederungsmanagements — auch in Zukunft oftmals vor der Frage stehen, ob er eine Beendigungskündigung aussprechen darf. Wegen des Grundsatzes des Vorrangs einer Änderungskündigung muss er dann quasi ins Ungewisse hinein alternative Beschäftigungsmöglichkeiten erwägen. Die Pflicht zur Einbeziehung alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten geht hierbei auch sehr weit. Eine in diesem Sinne verstandene Ablehnung liegt nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer zu erkennen gibt, dass er unter gar keinen Umständen, auch nicht unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigungbereit ist, zu den geänderten Bedingungen zu arbeiten.

Zwar erging diese Entscheidung zu der betriebsbedingt veranlassten Kündigung, doch dürften diese Grundsätze auch bei einer krankheitsbedingten Kündigung Geltung beanspruchen. Es ist allerdings zunächst etwas anderes, wenn der Arbeitgeber einen Arbeitsplatz abbauen will und eine alternative Beschäftigung im Betrieb zu erwägen hat, als wenn er angesichts von Fehlzeiten sich von einem Arbeitnehmer trennen will, aber gar nicht genau weiß, welche Erkrankungen vorliegen und welche Arbeitsplätze folglich in Betracht zu ziehen sind.

Diese Ungewissheit rechtfertigt es aber nicht, vom Grundsatz des Vorrangs der Änderungs- vor einer Beendigungskündigung abzuweichen. Angesichts der oben dargestellten Erwägungen und bei einer stringenten Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes muss die Beendigung des Arbeitsplatzes gerade bei einer krankheitsbedingten Kündigung stets nur letztes Mittel sein.

Das bedeutet anders ausgedrückt, dass es auf den subjektiven Kenntnisstand der Parteien bei Ausspruch der Kündigung nicht ankommt. Dies verdient auch Zustimmung, da die Wirksamkeit der Kündigung nicht von den ungewissen Umständen abhängen kann, ob der Arbeitgeber dieses oder jenes ärztliche Attest kennt oder nicht.

Bei dieser objektiven Betrachtungsweise ist auch das vorprozessuale Verhalten des Arbeitnehmers irrelevant; die Beweislage für die negative Prognose im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bleibt unverändert, ob der Arbeitnehmer sich zuvor zu seiner Erkrankung äußert oder nicht31. Die Ausgangssituation ist für den Arbeitgeber im Großen und Ganzen nicht anders als in den sonstigen Fällen einer krankheitsbedingten Kündigung.

Denn stellt sich im Prozess heraus, dass der Arbeitnehmer mit seinem Krankheitsbild auch auf einem anderen Arbeitsplatz, den der Arbeitgeber 34 Horcher: Vorrang der Änderungskündigung und betriebliches Eingliederungsmanagement RdA 2009, 31 kraft seines Weisungsrechts zuweisen könnte, weiterbeschäftigt werden konnte, so erweist sich die Kündigung ja auch stets als unwirksam.

Das Risiko für den Arbeitgeber, im Kündigungsschutzprozess zu unterliegen, steigt aus Arbeitgebersicht allerdings, wenn nicht nur diejenigen Arbeitsplätze relevant sind, die der Arbeitgeber einseitig zuweisen könnte. Differenzierung nach Kenntnisstand des Arbeitgebers a Arbeitgeber hat Kenntnis von Erkrankung Hat der Arbeitgeber im Vorfeld einer beabsichtigten Beendigungskündigung Kenntnis von der Erkrankung des Arbeitnehmers erlangt, sei es durch eine freiwillige betriebsärztliche Untersuchung, durch Vorlage von Attesten, im Rahmen der Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements oder im Rahmen des Zustimmungsverfahrens vor dem Integrationsamt bei Schwerbehinderten oder diesen Gleichgestellten, so kann er i.

Insbesondere bei schwer behinderten Arbeitnehmern kann von dem Arbeitgeber ein hohes Maß an Umorganisation sowie die Einrichtung von technischen Hilfen etc. Auf der Suche nach einem neuen geeigneten Arbeitsplatz müssen nun mehrere Punkte beachtet werden.

Zum einen geht es um die Frage, auf Wann kann man seinen Beruf nicht mehr ausüben kann? Hierarchieebene ein Arbeitsplatz zu berücksichtigen ist. Bislang galt die Regel, dass nur freie Arbeitsplätze auf der gleichen Hierarchieebene oder darunter beachtlich wären. Dies erscheint bedenklich, weil damit ein Beförderungsanspruch eingeführt wird, den es im Kündigungsrecht auch in Bezug auf Schwerbehinderte bislang nicht gibt34.

Im Ergebnis kann der Sichtweise des Landesarbeitsgerichts aber beigepflichtet werden. Konsequente Erhaltung der Beschäftigungsmöglichkeit eines Schwerbehinderten darf höher dotierte Stellen nicht von vornherein ausschließen35.

Die bisher herangezogene Begründung, der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wolle nur das Arbeitsverhältnis in seinem bisherigen Bestand schützen36, mag insbesondere bei betriebsbedingten Kündigungen passen, bei dem stark europarechtlich sowie vom Präventionsgedanken geprägten Schutz von Schwerbehinderten37 passt dies nicht mehr zwangsläufig.

Auch außerhalb des Kündigungsrechts ist es schon bisher anerkannt, dass aus u. Der Arbeitnehmer hat auf eine behindertengerechte Beschäftigung aus einen direkten Anspruch39. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum der Arbeitnehmer diese Art der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht auch bei einer bevorstehenden oder bereits ausgesprochenen Kündigung einwenden können soll.

Gibt es mehrere behindertengerechte Beschäftigungsmöglichkeiten, steht das Auswahlrecht jedoch dem Arbeitgeber zu. Der Arbeitgeber kann freilich immer noch vorbringen, dass ihm die Beschäftigung auf der höher Wann kann man seinen Beruf nicht mehr ausüben kann? Position nicht zumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre.

Dabei spielt insbesondere auch eine Rolle, ob der Arbeitnehmer fachlich die Position ausfüllen kann. Eine besondere Bedeutung wird dann die Frage haben, inwieweit der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Förderung, etwa durch die Teilnahmemöglichkeit an besonderen Schulungen, haben kann40.

Diese Wann kann man seinen Beruf nicht mehr ausüben kann? lässt sich nur im Einzelfall auf Grund einer Abwägung der beiderseitigen Interessen beantworten41. Dass freie Arbeitsplätze auf der gleichen Hierarchiestufe zu suchen sind, ist klar. Bei der Frage, welche geringerwertigeren Arbeitsplätze in Erwägung zu ziehen sind, besteht eine gewisse Unsicherheit.

Früher galt die Faustformel, dass eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit nicht angeboten werden musste, wenn bei vernünftiger Betrachtungsweise nicht mit der Annahme des neuen Vertragsangebots durch den Arbeitnehmer zu rechnen war und ein derartiges Angebot im Gegenteil eher beleidigenden Charakter gehabt hätte.

Zu einer betriebsbedingten Kündigung führte es aus, dass ein alternatives Angebot nur in Extremfällen unterlassen werden könne z. Angebot einer Pförtnerstelle an bisherigen Wann kann man seinen Beruf nicht mehr ausüben kann?

und der Arbeitnehmer grundsätzlich selbst zu entscheiden habe, ob er eine Weiterbeschäftigung unter möglicherweise erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen für zumutbar hält oder nicht42. Die Weiterbeschäftigung eines Volljuristen in der Materialbeschaffung sei in dem konkret entschiedenen Fall jedenfalls zumutbar gewesen.

Damit besteht nach unten praktisch keine Begrenzung mehr. Ist ein freier Arbeitsplatz vorhanden, so ist dieser im Wege einer Änderungskündigung anzubieten und eine Beendigungskündigung unverhältnismäßig. Ob der Arbeitnehmer zu den schlechteren Konditionen arbeiten will, entscheidet er dann selbst. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer auch über eine mit dem neuen Arbeitsplatz verbundene Verschlimmerungsgefahr entscheiden kann oder ob der Arbeitgeber solche Arbeitsplätze nicht anbieten muss ggfs.

Diese Entscheidung hilft also zur Beantwortung der Frage nicht weiter. Der Arbeitgeber ist einerseits nach Fürsorgepflicht dazu verpflichtet, körperlichen Schaden vom Arbeitnehmer möglichst abzuwenden.

Berufsunfähigkeit: Was tun, wenn die Arbeit krank macht?

Aus ist zu entnehmen, 35 Horcher: Vorrang der Änderungskündigung und betriebliches Eingliederungsmanagement RdA 2009, 31 dass der Arbeitgeber einer gesundheitsschädigenden Überanstrengung entgegenzuwirken hat45. Es besteht auch die Gefahr, dass der Arbeitnehmer aus Angst vor dem endgültigen Verlust des Arbeitsplatzes in eine Drucksituation gerät, bei der er seine gesundheitlichen Belange nicht mehr, wie eigentlich notwendig, in den Vordergrund stellt.

Aus Sicht des Arbeitnehmers andererseits bedeutet die Zuerkennung einer eigenverantwortlichen Entscheidung aber grundsätzlich auch, darüber zu befinden, was er sich gesundheitlich zutraut und zumuten möchte. Für eine Entscheidungsprärogative des Arbeitnehmers spricht auch, dass in der Praxis oft nicht mit Sicherheit gesagt werden kann, ob bestimmte gesundheitliche Beeinträchtigungen auf einem anderen Arbeitsplatz ebenfalls auftreten oder nicht; es ist dann ggfs.

Wesentliche Voraussetzung für die Zuweisung eines medizinisch bedenklichen Arbeitsplatzes wäre aber in jedem Falle die eigenverantwortliche, freie Entscheidung des Arbeitnehmers. Die Weiterbeschäftigung auf einem solchen Arbeitsplatz kommt also dem Grunde nach nur in Frage, wenn der Arbeitnehmer im Vorfeld einer beabsichtigten Kündigung sich zu Weiterarbeit auf einem bestimmten, freien Arbeitsplatz bereit erklärt hat.

Es kann vom Arbeitgeber aber keinesfalls verlangt werden, den medizinisch bedenklichen Arbeitsplatz im Wege einer Änderungskündigung zuzuweisen. Denn damit würde die Weiterarbeit auf diesen Arbeitsplatz letztlich durch Druck und nicht mehr auf Grund einer eigenverantwortlichen Entscheidung des Arbeitnehmers erfolgen. Dies überzeugt vor dem Hintergrund, dass der Arbeitgeber generell nur solche Arbeitsplätze zuweisen muss, die auch ihm zumutbar sind.

Im Falle der Kündigung eines Schwerbehinderten hat dieser Gedanke in Ausdruck gefunden. Aber auch außerhalb des Schwerbehindertenrechts wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz so verstanden, dass nur solche freien Arbeitsplätze einer sofortigen Beendigungskündigung entgegenstehen, die beiden Parteien objektiv möglich und zumutbar sind47. Zumutbar ist aber nur eine solche Weiterbeschäftigung, bei der ein geregelter und verlässlicher Arbeitseinsatz gewährleistet ist und nicht doch wieder erhebliche Fehlzeiten im Raume stehen48.

Dies spricht wesentlich dafür, dass der Arbeitgeber sowohl einvernehmlich im Vorfeld einer Kündigung oder auch bei einer erwogenen Änderungskündigung nur solche Arbeitsplätze ins Auge fassen muss, auf denen der Arbeitnehmer derzeit objektiv gesundheitlich einsetzbar ist. Bei der Abschätzung des Arbeitgebers, welche Arbeitsplätze im Wege einer Änderungskündigung vorrangig anzubieten sind, besteht allerdings auch ein gewisses Risiko in der Prognoseeinschätzung: Wann kann man seinen Beruf nicht mehr ausüben kann?

lässt sich die Prognose, dass mit einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes auf dem anderen Arbeitsplatz zu rechnen ist, im Nachhinein — ggfs. Bei der Suche nach einem freien Arbeitsplatz stellt sich für den Arbeitgeber auch die Frage, ob er nach einem Widerspruch des Betriebsrats gehalten ist, ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach einzuleiten49. Es ging dort aber nicht um einen freien Arbeitsplatz, sondern um einen besetzten, den der Arbeitgeber ggfs.

Der Arbeitgeber sei nur dann von der Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens befreit, wenn feststehe, dass die vom Betriebsrat geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe objektiv vorlägen. Im Kontrast hierzu steht eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahre 2005, welche ebenfalls einen Schwerbehinderten betraf54. Grundsätzlich sei es dem Arbeitgeber nicht zumutbar, dass der Arbeitgeber das Zustimmungsersetzungsverfahren einleite.

Begründet wurde dies damit, dass der Arbeitgeber eventuell nun sogar drei Verfahren durchzuführen habe, die einmonatige Frist des berücksichtigen müsse und schließlich sei die Frage nach einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit in aller Regel bereits ausgiebig im Verfahren vor dem Integrationsamt erörtert worden. Das Verfahren vor dem Integrationsamt stelle ein geordnetes Verfahren dar, welches gerade auch die Suche nach der Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit beinhalte.

Falls die Zustimmung zur Kündigung erteilt werde, würde in aller Regel keine andere Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestehen und der Widerspruch des Betriebsrats sei somit auch gerechtfertigt.

Eine Ausnahme sei nur dann anzuerkennen, Wann kann man seinen Beruf nicht mehr ausüben kann? der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich rechtswidrig sei55. Dem ist uneingeschränkt zu folgen. Der Arbeitgeber hat sich im Vorfeld zwar um eine Zustimmung des Betriebsrats zu bemühen und muss Wann kann man seinen Beruf nicht mehr ausüben kann?. Mindestens muss der Arbeitgeber einen formellen Antrag nach stellen56.

Bei einer Verweigerung des Betriebsrats ist ihm die Aufbürdung des Prozessrisikos und die damit verbundene Verzögerung aber grundsätzlich nicht zumutbar, und zwar auch nicht bei einem schwer behinderten Arbeitnehmer. Hier ist die wesentliche Begründung darin zu sehen, dass dem Arbeitgeber das Risiko eines Prozesses — gerade auch in zeitlicher Hinsicht — unter Berücksichtigung der relativ engen Vorgaben des nicht zuzumuten ist.

Auch hier gilt allerdings, dass der Arbeitgeber ausnahmsweise dann ein Zustimmungsersetzungsverfahren betreiben muss, wenn der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unwirksam ist. Liegt keine Zustimmung des Betriebsrats nach obigen Grundsätzen vor, so braucht der Arbeitgeber keine Änderungskündigung mehr auszusprechen, sondern kann sogleich eine Beendigungskündigung aussprechen57.

Ist das Zustimmungsersetzungsverfahren sogar durchgeführt und rechtskräftig zurückgewiesen worden, so steht endgültig fest, dass der Arbeitnehmer nicht auf dem neuen Arbeitsplatz beschäftigt werden darf. Das vom Arbeitgeber ausgesprochene Vertragsangebot wäre hier auf eine unmögliche Leistung gerichtet58.

Bestand nach den dargelegten Grundsätzen ein objektiv geeigneter, freier anderweitiger Arbeitsplatz und hat der Betriebsrat — sofern vorhanden — der Versetzung auch zugestimmt, so scheitert eine gleichwohl ausgesprochene Beendigungskündigung an dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Das prinzipielle Wann kann man seinen Beruf nicht mehr ausüben kann?

des betrieblichen Eingliederungsmanagements wirkt sich in dieser Situation nicht aus. Denn dieses Verfahren soll vor allen Dingen dazu beitragen, dem erkrankten Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz zu erhalten. Bietet der Arbeitgeber von sich aus einen Arbeitsplatz an, so ist diesem Gedanken genüge getan59. Der Ausgang des Kündigungsschutzprozess kann dann maßgeblich davon abhängen, wie die Darlegungs- und Beweislast bezüglich eines adäquaten Ersatzarbeitsplatzes zu verteilen ist.

Dazu gehört auch die Darlegung fehlender — alternativer — Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber kann jedoch zunächst pauschal behaupten, es bestehe keine andere Beschäftigungsmöglichkeit für einen dauerhaft erkrankten Arbeitnehmer. Diese pauschale Behauptung umfasst auch den Vortrag, es bestehe keine Möglichkeit einer leidensgerechten Anpassung des Arbeitsverhältnisses bzw.

Der Arbeitnehmer muss in diesem Falle darlegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine andere Beschäftigungsmöglichkeit vorstellt. Es ist sodann Aufgabe des Arbeitgebers, zu widerlegen, dass ein freier und geeigneter Arbeitplatz vorhanden ist61. Der Arbeitgeber kann sich dann nicht mit dem bloßen Hinweis begnügen, dass anderweitige Arbeitsplätze nicht vorhanden seien.

Er wird nunmehr konkret darlegen müssen, dass auch bei Erfüllung der Pflichten aus kein leidensgerechter Arbeitsplatz gefunden worden wäre.

Dogmatisch lässt sich dieser Gedanke auch damit rechtfertigen, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer durch die Nichtdurchführung des gesetzlich vorgesehenen Verfahrens Wann kann man seinen Beruf nicht mehr ausüben kann? Möglichkeit genommen hat, im Zusammenwirken mit den in genannten Stellen Alternativen zur Kündigung zu suchen.

Dieses Verhalten ähnelt der Situation wie bei einer Beweisvereitelung, die anerkanntermaßen sogar bis zu einer Beweislastumkehr führen kann62. Praktisch geht damit eine erhebliche Verschärfung der Beweissituation zu Lasten des Arbeitgebers einher63.

Die an diesem Konzept geäußerte Kritik64 greift meines Erachtens nicht durch. Es ist aber nichts Neues, dass materiellrechtliche Positionen durch das Prozessrecht beeinflusst und abgesichert werden.

Nicht richtig scheint auch die Prognose zu sein, dass zukünftig krankheitsbedingte Kündigungen ohne vorangegangene Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements stets zum Scheitern verurteilt sein werden65. Der Arbeitgeber kann somit mit anderen Worten durchaus auch vortragen, dass die Kündigung auch bei Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements nicht hätte vermieden werden können66. Für eine Anwendbarkeit spricht zunächst, dass nicht auf die besonderen Geltungsvoraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes abstellt, sondern dem Wortlaut nach in jeder Kündigungssituation gilt.

Dagegen spricht aber, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die pflichtwidrige Unterlassung der Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements nicht generell zur Unwirksamkeit der Kündigung führt, sondern nur im Rahmen der Verhältnismäßigkeit mittelbar kündigungsrechtliche Bedeutung erlangt. Am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sind Kündigungen außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes aber nicht zu messen67. Daher führt nach einer Meinung die unterlassene Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes nicht zu einer Verschärfung der Darlegungs- und Beweislast68.

Neben dem Argument, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes keine Geltung beansprucht, wird insbesondere darauf verwiesen, dass den besonderen Kündigungsschutz bei Wann kann man seinen Beruf nicht mehr ausüben kann? behinderten Menschen erst nach 6 Monaten entstehen lässt. Zu Recht wird auch darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber in den ersten 6 Monaten ein berechtigtes Interesse an einer Probezeit hat und nicht fürchten müssen soll, dass er eine Kündigung vor Ablauf dieser Wann kann man seinen Beruf nicht mehr ausüben kann?

umfangreich begründen muss.

Wann kann man seinen Beruf nicht mehr ausüben kann?

Als wesentliches Argument wurde hierbei herausgestellt, dass nach dem nationalen Recht über die Generalklauseln ausreichende Möglichkeiten auch außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes bestünden, diskriminierende Kündigungen zu unterbinden70. Verstößt er gegen die dort gesetzlich normierten Verpflichtungen und kündigt er ohne Durchführung dieser Verfahren, so führt dies grundsätzlich zu der oben beschriebenen Verschärfung der Darlegungs- und Beweislast.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hängt die Vortragslast aber auch von der Frage ab, ob das Integrationsamt die Zustimmung erteilt hat oder nicht72. Wenn das Integrationsamt die Zustimmung gemäß nicht erteilt hat, ist die Kündigung allerdings bereits aus diesem Grunde stets unwirksam.

Auf die Frage der Darlegungslast bezüglich eines anderweitigen freien Arbeitsplatzes kommt es somit in dieser Konstellation nicht mehr an74. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn gemäß ein Zustimmungserfordernis ausnahmsweise nicht gegeben ist. Hat der Arbeitgeber im Vorfeld einer beabsichtigten krankheitsbedingten Kündigung dem Arbeitnehmer die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements angeboten und hat dieser eine Mitwirkung abgelehnt, so hat der Arbeitgeber seine Verpflichtungen im Hinblick auf erfüllt und die Verschärfung in der Darlegungslast tritt nicht ein.

Aus Beweisgründen empfiehlt es sich, sowohl die Aufforderung des Arbeitgebers als auch die Ablehnung des Arbeitnehmers schriftlich zu dokumentieren75. Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Hier könnte man daran denken, dem Arbeitnehmer ein widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen mit der Konsequenz, dass sich der Arbeitnehmer im Prozess nicht mehr auf den Vorrang der Änderungs- vor der Beendigungskündigung berufen dürfte77.

Diese prinzipielle Möglichkeit wird zumindest in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts für den Fall ins Auge gefasst, in dem der Arbeitnehmer im Vorfeld der Kündigung das Änderungsangebot vorbehaltlos und endgültig abgelehnt hat78. Es liegt nicht fern, den gleichen Vorwurf zu erheben, wenn der Arbeitnehmer sich einem gesetzlich vorgesehenen, zudem noch in seinem Interesse errichteten Instrumentarium zur Vermeidung einer Kündigung entzieht. Im Ergebnis dürfte eine solche weit reichende Wirkung allerdings abzulehnen sein.

Der Arbeitnehmer mag gute Gründe dafür haben, seine Erkrankung gegenüber dem Arbeitgeber nicht preis zu geben.

Wann kann man seinen Beruf nicht mehr ausüben kann?

Auch sonst kommt es, etwa bei einer bestehenden Umsetzungsmöglichkeit, im Rahmen des ultima-ratio-Prinzips auf die objektiven Umstände an und nicht auf die subjektive Kenntnis des Arbeitgebers79. Dem Arbeitgeber ist in dieser Situation zumindest insoweit geholfen, als der Arbeitnehmer von sich aus konkret vortragen muss, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, ohne dass die zuvor erörterte Verschärfung der Darlegungslast eintritt.

Zusammenfassung Der Arbeitgeber ist gehalten, vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Beendigungskündigung ernsthaft nach Alternativen zu suchen. Hierzu muss er den Arbeitnehmer in eindeutiger Art und Weise auffordern. Die Teilnahme an diesem Verfahren ist für den Arbeitnehmer freiwillig. Lehnt der Arbeitnehmer ab, verbleibt es bei den bisher geltenden Grundsätzen.

Im Prozess muss er konkret vortragen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung im Betrieb vorstellt. Bei schwer behinderten Arbeitnehmern kommt prinzipiell auch eine höherwertigere Beschäftigung in Frage. Um eine nach eventuell erforderliche Zustimmung des Betriebsrat hat sich der Arbeitgeber zumindest zu bemühen, aber keinen Prozess zu führen.

Wann kann man seinen Beruf nicht mehr ausüben kann?

Ergibt sich im Vorfeld einer beabsichtigten Beendigungskündigung, dass ein alternativer Arbeitsplatz in Frage kommt, so ist dieser nach dem Grundsatz des Vorrangs einer Änderungskündigung anzubieten.

Ist dies unterblieben, stellt sich die Beendigungskündigung als unverhältnismäßig dar, es sei denn, der Arbeitgeber kann darlegen, dass der Arbeitnehmer das Änderungsangebot trotz Kenntnis von auch nicht unter einem Vorbehalt angenommen hätte.

Hat im Falle eines schwer behinderten Arbeitnehmers das Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung erteilt, tritt eine Verschärfung der Darlegungslast auf Seiten des Arbeitgebers allerdings nicht ein. Helml, AiB 2008, 94, 96. Falls der drittbetroffene Arbeitnehmer mit der Umorganisation einverstanden ist, dürfte das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats entfallen.

Letztlich wird es auf eine Abwägung ankommen: Handelt es sich um einen Schwerbehinderten oder um einen aus betrieblichen Ursachen erkrankten Arbeitnehmer und kann der andere Arbeitnehmer problemlos in einer anderen Abteilung eingesetzt werden, so dürften betriebliche Gründe den Nachteil in der Versetzung aufwiegen.

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